爱地地产：专题研究报告 关于返租销售的法律问题的解读 【讨论稿】 2012年11月22日 目 录 ※售后返租的由来 ※售后返租的定义 ※售后返租的几种模式 三、关于售后返租的其他问题 售后返租的由来与定义 商铺售后返租(又称售后包租、售后回租、售后承租)是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为 目前，尚无法律就售后返租进行明确的定义，可供参照的相关规定有原建设部《商品房销售管理办法》、银监会《金融租赁公司管理办法》、国家税务总局《关于融资性售后回租业务中承租方出售资产行为有关税收问题的公告》及财政部《企业会计准则——租赁》 售后返租的定义 “售后返租”是一种舶来品，自国外兴起，经香港传入，传入之初就在国内产生巨大的影响。上世纪90年代的疯炒楼花令许多人至今仍印象深刻，由于理论研究的欠缺和实践经验的不足，疯炒楼花如昙花一现，出现得快，消失得也快。但其造成的影响却是极为深远的，许多人为此倾家荡产，以至于政府不久就将其明令禁止，有些地区的烂尾楼至今仍然存在 售后返租的由来 售后返租模式包括融资性售后返租和经营性售后返租 根据交易目的的不同，商业地产的售后返租模式包括融资性售后返租和经营性售后返租两种类型 融资性售后返租：是指开发商与融资租赁企业双方签订融资租赁合同，将房产销售给融资租赁企业，再向融资租赁企业承租该房产，租期届满后双方协商房产所有权的归属。这是一种特殊的融资租赁形式。这是一种短期融资手段，投资者或业主物业的所有权是虚拟的或租赁期满后物业产权被回购，开发商与业主之间往往有售后返租协议和回购协议； 经营性售后返租：是指开发商将房产销售给买受人，再向买受人承租或代为出租的行为。经营性售后返租与融资性售后返租区别是，经营性售后返租的投资者或业主的物业所有权是实在的，在租赁期满后除非自己要转让，仍继续拥有原来的产权 这里主要探讨经营性售后返租及其相关问题， 这是开发商常用的一种销售手法 经营性售后返租的三种模式 目 录 一、认识售后返租 二、与售后返租有关的法律解读 三、售后返租案例剖析 四、分析结论 ※相关法律条文解读 ※售后返租与非法集资的界限 ※销售各阶段的法律风险总结 三、关于售后返租的其他问题 典型事件1： 1998年，新中国大厦以“买铺返租5年、小业主每年可坐收租金12%”的高额返租的方式实现了7亿多港元销售，6楼商铺几乎全部售罄。但小业主们在收到3个月的“返租回报”后，该大厦因资金链断裂而烂尾，返租租约成一纸空文 典型事件2：海南房地产泡沫的教训：海南房地产业的泡沫主要是因为以未建成的项目对外出售，返以高回报，投资者争抢购买，在项目未竣工前购房协议已转经几手，价格也已高得惊人。开发商无力履约就卷款而逃，剩下烂尾楼和无休止的诉讼。给海南经济带来了极大的打击 由于售后返租带来了一系列负面社会效应，2001年国家建设部公布的《商品房销售管理办法》中有规定：禁止房地产开发企业返本销售、变相返本、售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房 由于售后返租带来的社会纠纷等不良影响，2001年出台的《商品房销售管理办法》中首次明令禁止商品房售后返租 解读 1：法规出台背景是因开发企业无法兑现承诺而带来的一系列金融及社会稳定问题事件的增多； 解读2：本销售或者变相返本销售的方式列入明确禁止范围； 解读3：售后包租或者变相售后包租的方式是否违法，取决于销售当时的商品房是否已经竣工，即符合条件的现房，可以允许采用售后返租的销售方式； 我国目前对售后返租行为有明确限制的法规主要是《中华人民共和国商品房销售管理办法》 （1）现售商品房的房地产企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书； （2）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件； （3）持有建设工程规划许可证和施工许可证； （4）已通过竣工验收； （5）拆迁安置已经落实； （6）供水、供电、供热、燃气、通信等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期； （7）物业管理方案已经落实 商品房现售需要符合7个条件 商品房现售前房地产开发企业应当将有关欧亿·体育（中国）有限公司及证明文件报送房地产开发主管部门备案 解读 1：非法集资主要体现为非法吸收公众存款行为和集资诈骗行为，认定非法集资的关键点在于是否经有关监管部门批准向社会公众募集资金； 售后返租行为还可能涉嫌非法集资 根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《非法集资解释》”）、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等规定，非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。